La publicité permet à tout commerçant de vanter les mérites de ses produits ou services pour attirer la clientèle.
La publicité est utilisée par la grande majorité des commerçants.
Toutefois, la publicité est encadrée, tout n'est pas permis :
- Afin de protéger les consommateurs, la publicité dite trompeuse (ou mensongère) est interdite.
- Afin d'assurer des rapports sains de concurrence entre les concurrents, la publicité comparative est réglementée.
I- La publicité trompeuse (ou mensongère)
1) Définition de la publicité trompeuse (ou mensongère)
L'article L. 121-1 du Code de la consommation pose la définition d'une pratique commerciale trompeuse :
« I.- Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :
1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;
2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :
a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;
d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;
e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;
f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;
g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable.
II.- Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.
Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :
1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;
2° L'adresse et l'identité du professionnel ;
3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;
5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi. »
La publicité mensongère est la publicité qui comprend des allégations, indications ou présentations fausses.
La publicité trompeuse est la publicité qui comprend des allégations, indications ou présentations de nature à induire en erreur, à tromper, le consommateur. Le caractère trompeur de la publicité s'apprécie par rapport à la psychologie du consommateur « moyen », en fonction de ce que Mr « tout le monde » peut comprendre de la publicité.
2) Le contrôle des pratiques commerciales trompeuses et donc de la publicité trompeuse (ou mensongère)
Au titre de l'article L. 121-2 du Code de la consommation, le contrôle des pratiques commerciales trompeuses sur l'ensemble du territoire français est de la compétence :
- des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes,
- des agents de la direction générale de l'alimentation du ministère de l'agriculture,
- et des agents du service de métrologie au ministère de l'industrie.
Ils peuvent dresser procès-verbal pour constater toute pratique commerciale trompeuse (et donc toute publicité trompeuse).
Les procès-verbaux seront ensuite transmis au Procureur de la République.
L'article L. 121-2 du Code de la consommation précise également les attributions de ces agents :
« Ils peuvent exiger du responsable d'une pratique commerciale la mise à leur disposition ou la communication de tous les éléments propres à justifier les allégations, indications ou présentations inhérentes à cette pratique.
Ils peuvent également exiger de l'annonceur, de l'agence de publicité ou du responsable du support la mise à leur disposition des messages publicitaires diffusés. »
3) Les sanctions de la pratique commerciale trompeuse et donc de la publicité trompeuse
Le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites peut ordonner La cessation de la pratique commerciale trompeuse (art L. 121-3 du Code de la consommation).
L'article L. 121-6 du Code de la consommation précise que les pratiques commerciales trompeuses sont punies des peines prévues au premier alinéa de l'article L. 213-1 du Code de la consommation.
L'article L. 213-1 du Code de la consommation pose donc les sanctions applicables :
« Sera puni d'un emprisonnement de deux ans au plus et d'une amende de 37 500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement quiconque aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l'intermédiaire d'un tiers. »
La publicité trompeuse (ou mensongère) constitue donc un délit qui est réprimé par :
- 2ans d'emprisonnement,
- et par une amende de 37 500 euros,
- ou par l'une de ces deux peines uniquement.
Toutefois, l'amende peut être portée à 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit (art L. 121-6 du Code de la consommation).
En outre, l'article L. 121-7 du Code de la consommation prévoit que le Tribunal peut demander aux parties, ou à l'annonceur, la communication de tous les documents utiles pour juger du caractère trompeur (ou mensonger) de la publicité.
En cas de refus, il peut ordonner la saisie de ces documents ou toute mesure d'instruction appropriée.
Il peut également prononcer une astreinte pouvant atteindre 4 500 euros par jour de retard à compter de la date qu'il a retenue pour la production de ces documents.
De plus, les peines prévues aux l'article L. 121-6 et L. 213-1 (2ans de prison, 37 500 euros d'amende) sont également applicables en cas de refus de communication des éléments de justification ou des publicités diffusées, et en cas d'inobservation des décisions ordonnant la cessation de la pratique commerciale ou de non-exécution dans le délai imparti des annonces rectificatives.
Enfin, le Tribunal peut ordonner la publication du jugement et la diffusion d'une annonce rectificative.
L'annonceur pour le compte duquel la publicité a été diffusée est le principal responsable de l'infraction (art L. 121-5 du Code de la consommation).
Toutefois, peuvent également être sanctionnés :
- l'agence de publicité ayant réalisé la publicité si la preuve de son concours au mensonge ou à la tromperie est rapportée,
- le responsable du support de publicité ayant diffusé la publicité pour complicité,
- de simples particuliers ayant rédigé des petites annonces de nature mensongère ou trompeuse.
Si la publicité trompeuse (ou mensongère) est interdite, la publicité comparative est, elle, très réglementée.
II- La publicité comparative
1) Autorisation de la publicité comparative sous conditions
La publicité comparative a tout d'abord été interdite sous le motif qu'elle empêchait une concurrence saine entre commerçants et pouvait constituer un outil de dénigrement du concurrent.
La loi du 18 janvier 1992 est intervenue et a autorisé la publicité comparative si :
- elle échappe au dénigrement,
- et si elle a pour unique objet l'information du consommateur.
L'article L. 121-8 du Code de la consommation précise les conditions de licéité de la publicité comparative :
« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :
1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. »
Ainsi, la publicité comparative est-elle licite et donc autorisée si elle respecte trois conditions :
- elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur,
- elle compare des biens et des services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,
- elle compare ces biens et services de façon objective.
2) Le régime de la publicité comparative
Si la publicité comparative est autorisée sous certaines conditions, son régime est réglementé par les articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation.
L'article L. 121-8, alinéa 2, précise que si la publicité comparative fait référence à une offre spéciale, alors il doit être clairement indiqué :
- les dates de disponibilité des biens ou services offerts,
- ou la mention « limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles »,
- et les conditions spécifiques applicables.
L'article L. 121-9, lui, indique les objectifs que la publicité comparative n'a pas le droit de rechercher et les buts qu'elle ne peut poursuivre :
- tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent,
- entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent,
- engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent,
- présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé.
L'article L. 121-10 prévoit l'hypothèse d'un produit bénéficiant d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique protégée :
« Pour les produits bénéficiant d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique protégée, la comparaison n'est autorisée qu'entre des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication. »
Enfin, au titre de l'article L. 121-12 du Code de la consommation, l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative a été diffusée doit pouvoir prouver, dans un bref délai, l'exactitude matérielle des énonciations, indications, et présentations contenues dans la publicité.
