L’apport de la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 aux règles de répartition du capital social dans la SEL (société d’exercice libéral) est double :
- La « LME » instaure la possibilité pour une société de participations financières de professions libérales (SPFPL) de détenir la majorité du capital social et des droits de vote d’une SEL,
- et la possibilité pour des personnes extérieures à la société de détenir au plus 49 % du capital d’une SEL.
I- Détention majoritaire du capital social : possibilité pour une SPFPL de détenir la majorité du capital social et des droits de vote d’une SEL
La question se pose de savoir si les sociétés de participations financières de professions libérales (SPFPL) constituent avec les sociétés qu’elles contrôlent un groupe fiscal, pour l’application notamment de l’article 223 A du Code général des impôts au regard de l'intégration fiscale.
L’on sait en effet que le régime de l'intégration fiscale permet à la société holding d'être la seule redevable de l'impôt sur les sociétés pour le résultat d'ensemble réalisé par la société et la société holding. Pour que ce régime soit applicable, il faut que la holding détienne au moins 95% du capital social et des droits de vote de la société cible.
La loi MURCEF fit à ce propos naître des difficultés d’interprétation, tenant indubitablement au manque de cohérence de sa rédaction.
En effet, tandis que l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 dispose dans son alinéa premier que «
Plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou par l'intermédiaire des sociétés mentionnées au 4° ci-dessous, par des professionnels en exercice au sein de la société », la loi MURCEF vint intercaler un article 5-1 aux termes duquel : «
Par dérogation au premier alinéa de l'article 5, plus de la moitié du capital social des sociétés d'exercice libéral peut aussi être détenue par des personnes physiques ou morales exerçant la profession constituant l'objet social ou par des sociétés de participations financières de professions libérales régies par le titre IV de la présente loi ».
Une lecture attentive de ces articles relèvera que l’article 5 vise la majorité du capital social et des droits de vote, tandis que l’article 5 ne se réfère qu’à la majorité du capital social.
Le ministre délégué au budget et à la réforme budgétaire fit prévaloir la lettre de l’article 5-1 sur son esprit : «
Le premier alinéa de l’article 5 de la loi n° 90- 1258 du 31 décembre 1990, relative à l’exercice sous forme de sociétés d’exercice libéral des professions libérales soumises à statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, impose que plus de la moitié du capital social et des droits de vote de la société d’exercice libéral soit détenue par des professionnels en exercice au sein de la société. Le 2° de l’article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) a permis l’ouverture du capital des sociétés d’exercice libéral. Désormais, par dérogation au premier alinéa de l’article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 précitée, plus de la moitié du capital social de ces sociétés peut aussi être détenue par des sociétés de participations financières de professions libérales. En revanche, ces sociétés de participations financières de professions libérales ne peuvent détenir plus de la moitié des droits de vote d’une société d’exercice libéral ».
Il s’ensuivait donc logiquement que l'option par une SPFPL pour le régime de l’intégration fiscale n'était pas possible.
La réponse ministérielle énonçait : «
Par conséquent, une société de participations financières de professions libérales ne peut pas constituer un groupe fiscal au sens de l’article 223 A du Code général des impôts avec les sociétés d’exercice libéral dans lesquelles elle aurait pris des participations (…) ».
Cette disposition était perçue à juste titre par les professionnels comme un frein à l'utilisation des SPFPL.
La LME vient opportunément de corriger cette maladresse de rédaction en modifiant l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 qui dispose désormais que «
Plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou par l'intermédiaire (…) d’une société constituée dans les conditions prévues à l’article 220 quater A du code général des impôts ou une société de participation financière de professions libérales régie par le titre IV de la présente loi, si les membres de ces sociétés exercent leur profession au sein de la société d'exercice libéral ».
Par conséquent, l’option d’une SPFPL pour le régime de l’intégration fiscale n’apparaît plus douteuse dès lors qu’elle détient au moins 95 % du capital social et des droits de vote de la SEL cible.
La « LME » vient par ailleurs apporter des modifications aux règles de détention minoritaire du capital social. C’est là envisager la possibilité de principe pour des personnes extérieures à la société de détenir au plus 49 % du capital d’une SEL.
II- Détention minoritaire du capital social : possibilité pour des personnes extérieures à la société de détenir au plus 49 % du capital d’une SEL
Malgré le souci d’indépendance des professionnels libéraux en exercice, l’article 6 de la loi du 31 décembre 1990 prévoit la faculté pour toute personne physique ou morale de détenir une participation minoritaire dans le capital d’une SEL.
Il s’agit de personnes n’ayant aucun lien préalable avec la profession exercée dans la société ni aucun lien personnel ou familial avec les associés. Ils constituent de véritables « bailleurs de fonds ». Mais il peut s’agir également d’anciens professionnels ou ayants droit ne satisfaisant plus aux conditions de l’article 5 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1990.
Des décrets d’application viennent néanmoins exclure de ces capitaux extérieurs les associés visés à l’alinéa 2 de l’article 5 (sages-femmes, professions paramédicales, géomètres-experts, vétérinaires, experts agricoles et fonciers).
Cette ouverture du capital à des personnes extérieures à la société supporte logiquement des limites.
En premier lieu, l’alinéa 4 de l’article 6 écarte les professions judiciaires ou juridiques du bénéfice de cette disposition. De plus, des décrets d’application, pour chaque profession spécifique, peuvent interdire l’accès au capital à des personnes extérieures à la société. Ainsi en est-il des chirurgiens-dentistes et des pharmaciens d’officine.
En second lieu, l’article 6 prévoyait, dans sa rédaction initiale, que l’ouverture du capital à des investisseurs étrangers ne pouvait dépasser le quart du capital des SELARL, SELAFA et SELAS.
L’alinéa premier de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1990, modifié par la « LME », dispose désormais que des décrets en Conseil d’Etat peuvent prévoir la faculté pour toute personne physique ou morale de détenir au plus 49 % du capital social des sociétés constituées sous la forme de SELARL, de SELAS ou de SELAFA.
Seules se trouvent exclues de cette mesure les SEL ayant pour objet l’exercice d’une profession de santé, le dispositif prévoyant que la part du capital pouvant être détenue par toute personne physique ou moral ne peut dépasser le quart de celui-ci, comme le prévoyait l’article 6 dans sa rédaction initiale.
Cette mesure devrait favoriser à n’en pas douter le recours aux capitaux extérieurs mais dans le même temps menacer la prééminence des associés en exercice au sein de la SEL.
La règle rejoint aussi celle qui s’applique aux SELCA puisque la loi prévoit que les statuts peuvent déroger à ce plafond du quart, sans toutefois être supérieur à la moitié du capital social.
Les statuts peuvent toutefois déroger à ces règles en prévoyant que le capital social ne pourra être détenu que par des personnes exerçant la profession constituant l’objet social.
Le régime juridique des sociétés d’exercice libéral se perfectionne progressivement. Les mesures décrites devraient à n’en pas douter renforcer l’attractivité du recours à ces formes sociales.
La possibilité pour les SPFPL de détenir la majorité du capital social et des droits de vote d’une SEL leur permettra - si les conditions sont remplies - d’opter pour le régime de l’intégration fiscale ; tandis que la possibilité pour des personnes extérieures à la société de détenir au plus 49 % du capital d’une SEL devrait renforcer la capitalisation de ces types de sociétés.
