En vertu de l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale, créé par l'article 87 de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, les entreprises, y compris les établissements publics, employant au moins cinquante salariés ou appartenant à groupe dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité à charge de l'employeur lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés.
Les modalités d'application de cette pénalité viennent d'être précisées par deux décrets du 20 mai 2009, publiés au Journal officiel du 21 mai 2009. Ces textes précisent, plus particulièrement, le champ d'application de ladite pénalité, le contenu et la durée de l'accord sur l'emploi des séniors, le montant de ladite pénalité et les modalités de caculcul des effectifs de l'entreprise concernée.
Champ d'application de la pénalité
Toutes les entreprises ne sont pas redevables de la pénalité susvisée. En effet, aux termes de l'article L. 138-26 du code de la sécurité sociale, la pénalité n'a pas vocation à s'appliquer :
- aux entreprises qui, en l'absence d'accord d'entreprise ou de groupe, ont élaboré, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, un plan d'action établi au niveau de l'entreprise ou du groupe relatif à l'emploi des salariés âgés. Ce plan doit avoir une durée maximale de trois ans et respecter les conditions fixées à l'article L. 138-25 du code de la sécurité sociale applicables aux accords d'entreprise ou de groupe (cf. le paragraphe ci-après consacré au contenu et la durée de l'accord d'entreprise ou de groupe). Enfin, il convient de souligner que le plan d'action doit impérativement prévoir les modalités d'une communication annuelle de ces indicateurs et de l'évolution de leurs résultats au comité d'entreprise, ou à défaut aux délégués du personnel dans les conditions énoncées aux articles L. 2323-47 et L. 2323-56 du code du travail ;
- aux entreprises dont l'effectif comprend moins de cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés ou qui appartient à un groupe dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés, lorsque la négociation portant sur l'emploi des salariés âgés a abouti à la conclusion d'un accord de branche étendu. Cet accord de branche doit respecter les conditions fixées à l'article L. 138-25 susvisé applicables aux accords d'entreprise ou de groupe et doit avoir reçu un avis favorable du ministre chargé de l'emploi.
Contenu et durée de l'accord d'entreprise ou de groupe portant sur l'emploi des salariés âgés
Le contenu et la durée de l'accord d'entreprise ou de groupe portant sur l'emploi des salariés âgés sont fixés à l'article L. 138-25 du code de la sécurité sociale, lequel a été précisé par le décret n° 2009-560 du 20 mai 2009. Ainsi l'accord d'entreprise ou de groupe doit-il être conclu pour une durée maximale de trois ans et comporter :
- un objectif chiffré de maintien dans l'emploi des salariés âgés de 55 ans et plus ;
- un objectif chiffré de recrutement des salariés âgés de 50 ans et plus ;
- des dispositions favorables au maintien dans l'emploi et au recrutement des salariés âgés portant sur trois domaines d'action au moins choisis parmi la liste fixée par le décret du 20 mai 2009 précité. Ces domaines d'actions sont, plus précisément, les suivants : recrutement des salariés âgés dans l'entreprise, anticipation de l'évolution des carrières professionnelles, amélioration des conditions de travail et prévention des situations de pénibilité, développement des compétences et des qualifications et accès à la formation, aménagement des fins de carrière et de la transition entre activité et retraire ou encore transmission des savoirs et des compétences et développement du tutorat. Pour chaque domaine d'action retenu dans l'accord ou le plan d'action, les dispositions qui ont pour finalité le maintien dans l'emploi et le recrutement de salariés âgés doivent être assorties d'objectifs chiffrés, dont la réalisation est mesurée au moyen d'indicateurs ;
- des modalités de suivi de la mise en œuvre de ces dispositions et de la réalisation de cet objectif.
Montant de la pénalité
La pénalité susvisée, dont le montant est fixé à 1 % des rémunérations ou gains versés aux travailleurs salariés ou assimilés au cours des périodes au titre desquelles l'entreprise n'est pas couverte par l'accord ou le plan d'action susmentionnés, sera concrètement due par les entreprises à compter du 1er janvier 2010.
Cette pénalité est due pour chaque mois entier au cours duquel l'entreprise n'est pas couverte par l'accord ou le plan d'action susmentionnés. En ce qui concerne les établissements publics, l'assiette de la pénalité correspond aux rémunérations ou gains versés aux travailleurs salariés ou assimilés pris en compte pour la détermination de l'effectif de cinquante salariés minimum.
Calcul des effectifs
Les modalités de calcul des effectifs viennent d'être précisées par un décret n° 2009-564 du 20 mai 2009. Ce texte indique, en effet, que les effectifs de cinquante et de trois cents salariés sont appréciés au 31 décembre, tous établissement confondus, en fonction de la moyenne au cours de l'année civile des effectifs déterminés chaque mois. Pour la détermination des effectifs du mois, le décret précise qu'il doit être tenu compte des salariés titulaires d'un contrat de travail le dernier jour de chaque mois, y compris des salariés absents.
S'agissant des entreprises créées en cours d'année, leur effectif est apprécié à la date de création. Au titre de l'année suivante, leur effectif est apprécié selon les conditions précitées, en fonction de la moyenne des effectifs de chacun des mois d'existence de la première année.
Sources :
- Décret n° 2009-560 du 20 mai 2009 relatif au contenu et à la validation des accords et des plans d'action en faveur de l'emploi des salariés âgés (JORF n 0117 du 21 mai 2009, page 8502, texte n° 21).
- Décret n° 2009-564 du 20 mai 2009 relatif au décompte des effectifs prévu à l'article L. 138-28 du code de la sécurité sociale pour les accords et plans d'action en faveur de l'emploi des salariés âgés (JORF n° 0117 du 21 mai 2009, page 8514, texte n° 40).
